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约定对赌条款应注意的事项有哪些?

来源:刘天甫律师网     作者:刘天甫     发布时间:2018/09/07

对赌协议是英文Valuation Adjustment Mechanism的中文翻译,按英文字义理解,称为估值调整机制更为贴近字义本身。
对赌协议实际上是投资方与融资方在签订融资协议时就未来不确定情况的一种约定。如约定的条件出现,投资方如何行使权利、承担何种义务。
那么,在约定对赌条款时应注意哪些问题呢?

从实例来看,2003年摩根等投资方对蒙牛的投资算是国内较早的对赌实例。两方约定:2003年至2006年,蒙牛业绩的复合增长率低于50%的,蒙牛管理团队赔偿投资方7800万股蒙牛股票或等值现金;反之,投资方向蒙牛管理团队赠送股票。约定期间届满后,蒙牛管理团队胜出。
2005年,摩根等投资方向永乐投资,约定至2007年的净利润高于7.5亿元的,投资方向永乐管理团队转让4697.83万股永乐股票;如净利润为其他金额的,双方按约定处理。约定期满后,永乐管理未能完成目标,企业控制权旁落。

除以经营业绩为对赌条件外,当前投资领域还涉及以公司上市时间、企业用户人数、企业科研成果、产品销量等内容。对赌的结果也不再是要求回购或支付股票、现金,还包含增持持股比例、增加管理席位、限制关联交易、优先分红、优先认购、优先清算及强买股东股权、一票否决权等约束融资企业的内容。

基于以下情况,我们可以知道,对赌条款的约定应注意:

一、确定对赌的主体

可以确定的是,对赌的一方为投资方,另一方应为融资企业的股东或实际控制人或高管。在对赌协议中约定的条件未成就时,融资企业的股东、实际控制人、高管以约定价格购买投资方持有的股权不违反公司法关于股权转让的规定。

股权转让后,融资企业的资产不会变少,不构成抽逃出资,不会影响债权的利益,不侵犯融资公司其他投资人的利益。
二、确定对赌的条件

可以肯定的是,以公司的业务指征设置对赌条件是符合法律规定的。以融资公司上市时间作为对赌条件可能会涉及到证监会对上市企业股权真实和股权结构稳定的关注。如融资公司存在以上市时间作为对赌条件的情况,在股东、实际控制人参与对赌,融资公司上市后募集的资金可能存在归还投资方的风险,这种情形侵害了广大中小股东、债权人的利益。

部分融资公司采取了签订补充协议或做出承诺说明的方式规避了相关监管要求,顺利实现上市目标。
三、对赌条款的约定不能违反法律、法规的禁止性规定。

有人疑惑,投资方向融资企业投资后成为股东,大多数投资人为确保资金安全,对融资企业的经营管理还有一票否决权,那么,投资方再设置对赌条件,稳赚不赔,这是否符合公平原则,是否违反法律、法规的禁止性规定。

实际上,投资方参与公司管理正是公司法规定股东应有的权利之一,并不违反公司法的规定;投资方将资金交由融资企业无偿使用若干年,企业利用融资资金实现快速发展,融资方的原有股东获利巨大收益;但若企业经营失败,约定由融资企业的股东或实际控制人或高管按一定方式对投资人进行补偿,这是投、融双方对商业风险分担的体现,是公平的体现,并不违反法律、法规的禁止性规定。


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